闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2018年1月5日写作 最近南京等地都在下雪，许多人走到户外进行摄影、堆雪人等活动，还有一些情侣走上街头，以忘了带伞为由，两个人在一个伞下抱在一起。（如图二） 图一 笔者穿的衣服防水防雪，但是对于此种情景，还是猝不及防。虽然雪天风景很美，但是也有不安全的因素，下雪天，对于大家来说，最主要的娱乐是堆雪人，而且全国各地不同网友堆的雪人各种风格的都有。但是笔者认为， 堆雪人如果堆在错误的地方，可能需要承担法律责任 。《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定：“ 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。 ” 图三 如上图（图三）所示，该雪人看上去很萌，但是从法律角度上讲，明显属于“ 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品 ”，如果有行人为了绕过这个雪人，走到其他地方，结果掉井里，或者因周围路黑看不清而滑倒，导致新买的iphone 8碎了，堆雪人的人需要承担相关的赔偿责任。如果伤者住院了，还需要赔偿相关的误工费、营养费等。 有人会问，这个雪人如果是一群人堆的怎么办 ？根据《侵权责任法》第八条规定：“ 二人以上共同实施侵权行为 ...

作者：陆大伟，2017年12月26日写作 笔者不会开车，上班或出差基本打车，网络车出现后，笔者发现通过招手打车基本打不到车 [1] ，后被迫安装了打车软件。但是在打车过程中遇到了很多问题 。 一、不拼车与拼车 笔者是一个安静的人，习惯独处，打车也是，因此在打车的时候选择 “ 不拼车 ” 。但是有一天晚上 11 点多，笔者打车后，车子开了 10 几分钟，到了目的地后，笔者下车时，容易从副驾驶位置 伸出一个头 来，把笔者吓一跳，后来从这个人与司机对话中发现，这个人是司机的对象。 还有一次，笔者打车选择 “ 不拼车 ” 后，车的后排已经坐着一个女的，长的还不错，于是笔者也不去计较为什么车上多一个人，于是挤着这个女的边上坐了下来，路上笔者和这个女的进行了亲切地交流，最后差点儿要了这个女的微信，但是为了体现作为一名律师的潇洒风度以及绅士所应具备的矜持性，笔者强忍着没去要微信号，车子开到一半停车时，前面司机也转过头来和这个女的交流，而且交流到一半，突然伸出手来抱了一下这个女的，把笔者吓一跳，再看女子从容不迫，后来笔者投诉后，工作人员告诉这个女的是司机的对象。 笔者多次打车，经常遇到这个问题，司机 ...

作者：陆大伟，2017年12月24日写作 【摘要】 对法律的概念，一种是基于现有的法律，通过观察，归纳所得知，即实然法的概念。另一种是基于理性的思考，超越现有法律，提出的“理想中的法律”，即应然法的概念。在中国古代，古人对法律的概念可以通过法律的名称来考察得知，在当今的中国，因受西方的法律移植的影响，法律的概念分为社会一般民众的法律概念，和官方的法律概念，而在官方的法律概念中，立法者、司法者基于不同的职责，对法律的认识又有所差别。而在外国，因与中国的语言、习惯等差别，导致了不同于中国的独特的关于法律的概念。通过对东西方法律概念的比较，可发现两者的共通以及不同之处，可以在一定程度上在法律移植过程，因忽视中国传统的法律观念产生产生的法律的难以理解性。 【关键词】 法律概念；比较 一、中国当代的法律概念 法律的概念，简单来说就是“什么是法律？”或者说，“法律有哪些”。 （一）立法者眼中的法律 《中华人民共和国立法法》（2015年修订）（以下简称《立法法》）分为六章，其中第二章的名称为“法律”与第三章的“行政法规”、第四章的“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”相区别。笔者发现，该法 ...

作者：陆大伟，2017年12月3日写作 【观点摘要】 从行业习惯，以及交易习惯看，凡是出现在视频开头的与视频无关的可为视频网站获利的任何信息，都是广告。 视频网站在消费者购买会员服务后，在视频开头仍然设置15秒的“会员电影推荐”，尽管该推荐可以手动关闭的，仍然属于广告行为，该设置与会员服务中的“拒绝广告”条款违背，属于欺诈消费者，应该按照《消费者保护法》对消费者三倍赔偿。 【正文】 明天就是宪法日，笔者想借此时机作一下普法宣传，以及讨论一个问题。 笔者最近在看美剧，为了跳过片头广告，购买了乐视会员。（见图一） 图一 而会员服务的权利其中有一个“拒绝广告”。（见图二） 图二 但是笔者每次看视频之前，却出现一个15秒的“会员电影推荐”（见图三） 图三 尽管该页面右上角有“关闭”按钮，但是如果认为，该推荐，本身就是广告。那么，乐视本身就是欺诈消费者，应当按照消费者权益保护法，进行“三倍赔偿”。 那么，该“推荐”是否属于广告呢。 首先， 即使认为，笔者非常乐意接受该推荐，该推荐名为“电影推荐”，但是该推荐的视频为《猎场》，这明显不是电影，而是电视剧 。这是否属于欺诈，也是值得思考的。 另外，关 ...

作者：陆大伟，2017年11月21日写作 一、问题的提出 看到该题目的读者第一反映可能会认为笔者疯了，但是读完本文后肯定不会这样认为。 美国法律哲学家博登海默在论述法律概念的时候谈到：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。” [1] 笔者认为，在讨论刑法是公法还是私法时，有必要首先对公法、私法、刑法这三者概念进行分析。在概念不统一的情况下进行分类比较是存在严重逻辑错误的。 二、刑法与民法、行政法比较 民法、和行政法都是调整利害关系人之间，这类利害关系人，民法上称之为平等主体，行政法上称之为不平等的或称具有隶属关系的主体之间。刑法不同于民法以及行政法。在于民法与行政法在实施中，都会产生相应的法律关系，例如民事法律关系、行政法律关系，这类关系产生的前提是法律调整的对象不是单一的，必须是两个以上。例如合同关系必须存在要约方和承诺方，再如行政法律关系必须存在行政主体与行 ...

作者：陆大伟，2017年11月2日写作 一、法律规定 根据最新的《消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。 网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿 ； 网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺 。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。 网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。 ” 二、陆大伟解读 根据上述规定，例如淘宝、京东等网购平台有义务提供卖家的真实信息（真实名称与有效地址），如果其不提供，或者提供的信息是假的等情况的， 作为购物平台应当承担： 本应由卖家所应承担的责任 。 所谓真实名称，一般是指公司的营业执照上登记的名称，或个人的身份证上登记的姓名。而有效地址指，根据该地址能够找到卖家人员、或者根据该地址能够与卖家通讯的地址。 例如笔者在网购的时候，曾经遇到一个卖家，其向某购物平台提 ...

作者：陆大伟，2017年10月31日写作 一、案情回放 二、本文观点 笔者认为，该文作者明显对于《合同法》第五十二条中 “ 违反法律、行政法规的强制性规定 ” 这一规定存在错误认识，而且该内容属于基本的法律常识。即根据该规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的，合同才属于无效，根据《合同法解释二》第十四条规定： “ 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 ” 实践中，一般是对于哪些规定规定属于效力性强制性规定发生争议，但是本案中，法院却将什么是法律、行政法规等简单问题没有搞明白。 《经济适用住房管理办法》并不属于法律、也不属于行政法规 ，而只是建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局几个部门发布的文件，因此，认定合同效力根本不能依据该规定。 另外笔者经检索发现，大多数法院认定经济适用房买卖合同认定无效的依据是 “ 违反法律、行政法规禁止规定 ” 。说明该问题在司法审判中已经成了一个普遍的并且似乎是正确的作法。如前所述，《经济适用住房管理办法》并不是法律和行政法规。 最后， 笔者认为，关于认定经济适用房买卖合同无效时，可以适 ...

作者：陆大伟，2017年9月18日写作 （图：陆大伟摄影） 笔者于2017年9月17日关注到一则新闻，即某地美团外卖小哥深夜送外卖的过程中发生交通事故，但是根据美团公司为骑手买的保险中约定，保险的承保范围只限于抢单开始到送餐结束期间。（如下图） 因此，保险公司以此为由拒绝承担保险赔付义务。 该新闻中还采访了某一律师，该律师称该条款为格式条款， 一方面保险公司要尽到提示义务，另一方面对于格式条款应当作出不利于格式合同提供者的解释 ，同时， 该律师还认为，从工伤角度，在上下班合理路线过程中受伤是可以构成工伤，因此，保险公司应当赔偿 。 [1] （见下图） 但是陆大伟认为， 该律师基本上属于法盲 。 一、保险合同尽到提示义务是否就够了？ 关于该话题，笔者在发表于“ 无讼阅读 ”中的《 车险中的免责条款有法律效力吗？》 一文中已经就保险合同中免责条款的效力作了详细的分析。现简要概括一下观点，本案中，保险中约定的“保险的承保范围只限于抢单开始到送餐结束期间”这一条款为保险公司免除自己责任的条款，在法律上称为“免责条款”。根据《保险法》及保险法司法解释等文件规定， 保险人在与投保人签订保险合同之 ...

作者：陆大伟，2017年9月13日写作 在司法实践中，国有银行人员工作人员经常明知借款人不符合条件，仍向借款人放贷，该行为在司存在构成挪用公款罪与违法发放贷款罪之争，尤其具有国有银行行长、领导人等身份之人参与的，其行为的定性更加困难。 一、挪用公款罪的认定 根据《刑法》第三百八十四条第一款，挪用公款罪是指， 国家工作人员 利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。 另根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》挪用公款“归个人使用”主要指三个方面，即： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的 。 实践中， 个人决定以单位名义 是指，“ 有决定权或决策权的领导违反议事程序擅自决定，但以单位名义与使用人签订借款的合同、协议，并有账目可查。 ” [1] 其中 “挪用”是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为 。另外在脱 ...

2017年7月，因律所前台怀孕请假，陆大伟临时兼任律所前台。 （完）