闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2017年7月11日写作 注：本文已经发表于法律界知名的平台“无讼阅读”，因有其他律师提出原文观点中某一观点存在问题，经查确实属实，现在经改正，重新发布于本平台。 【摘要】 该案的判决书的错误在于对 “ 不良影响 ” 的错误认定，根据笔者对裁判文书网上多份判决书的观点研究，所谓的不良影响仅仅指商标本身，而不是商标的使用导致不良影响。 【关键词】 微信商标、不良影响 一、案情简介 本案的原告为创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称创博亚太公司），被告为：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）。第三人为张某。 该案裁判文书反映的案情如下： 创博亚太公司于 2010 年 11 月 12 日向商标局提出被异议商标的注册申请， 2011 年 8 月 27 日，被异议商标经商标局初步审定公告，指定使用服务为第 38 类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等。在法定异议期内，张某对被异议商标提出异议。 2013 年 3 月 19 日，商标局作出（ 2013 ）商标异字第 7726 号裁定，对被异议商标不予核准注册。创博亚太公司不服该裁定，于 2013 年 4 月 ...

作者：陆大伟，2017年6月11日写作 【案情】 根据“江苏法院网”最近公布的一篇文章，某男子与女子未领取结婚证的情况下，只办了婚礼，其后双方生有一女儿。后来两人因感情不合分手，其后女方起诉男方要求支付子女抚养费，法院判决男方支付抚养费。 后来男方听朋友说，其与女方接触时间短，女方不可能立刻就怀孕，于是起诉至法院要求女方返还近两年支付的抚养费，男方在法院上提出了亲子鉴定，鉴定结果显示女儿与男方无医学上父女关系。虽然女方对鉴定意见持异议，但是没有向法庭提供充分证据，最后法院判决女方返还男方抚养费。 [1] 【大伟说法】 本案属于因分手导致的纠纷，男女双方并没有婚姻关系。因此不是离婚纠纷。虽然男女双方没有婚姻关系，但是如果双方生育出子女，那么双方对子女依法都负有抚养义务，非婚生子女在法律上与婚生子女具有同等的权利。如果本案中的女儿是男方所生，那么男方应当支付抚养费。 但是本案中，男方要求女方返还抚养费，有什么法律依据呢？一般法律上要求返还财产的，要么属于“不当得利”，要么属于“无因管理”。那么本案中，到底是适用不当得利还是无因管理的规定呢？ 一、本案并不存在无因管理 根据案情，男方无 ...

作者：陆大伟，2017年6月9日写作 【前言】 《大伟码》是陆大伟仿照天同律师事务所《天同码》名称，自创的一套案例库。所选案例不同于《天同码》，《大伟码》所选案例为日常生活中常见的案例、疑难案件、典型案例等，包括民商事领域，也包括刑事领域。 【陆大伟注】 情势变更与不可抗力作为合同纠纷中一方违约责任的阻却事由，但是法律、司法解释关于两者如何区分并没有过多的表述，同时，在最高人民法院编著的司法实务类书籍中关于两者区分的案例也几乎没有，为弥补实务研究中的空白，陆大伟亲自进行了司法观点的检索与汇编，形成本文，以供民商事领域的同行参考。因陆大伟事务较多，只是摘录了相关裁判观点以及相关立法观点，并没有亲自进行总结概括。因此，本文相当一个学习笔记。 【关键词】 情势变更、不可抗力、区分 一、情势变更涉及的法律条文 1. 《合同法》 第九十一条　【合同消灭的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他 ...

作者：陆大伟，2017年6月3日写作 【前言】 “江苏省刑事审判参考”，由“律师会馆”主编陆大伟主持编写，所有案例选自《江苏省高级人民法院公报》，参考天同律师事务所的《天同码》的编排模式，同时又根据实务经验加入了“证据目录”、“陆大伟评价”等栏目。 其中，“裁判摘要”为《江苏省高级人民法院公报》中的原文摘录，而“实务要点”的内容为笔者根据判决书中的内容提炼而成。“证据目录”一栏是根据判决书中的表述，摘录认定案件事实的主要证据形式，以供读者在办理同类案件时进行参考。“陆大伟评价”一栏为笔者关于该案判决的评论，或指出该案还可以适用于哪些领域，或指出该案存在的一些问题。 王灵跃等使用“伪基站”向大量手机用户强行发送广告短信构成破坏公用电信设施罪案 （2016）参阅案例11号 【关键词】 伪基站、破坏公用电信设施罪 一、裁判摘要 “行为人在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，通过非法占用公众移动通信频率，强行向不特定的手机用户发送广告短信，导致大量移动手机网络中断的，构成破坏公用电信设施罪。” 《王灵跃等使用 “ 伪基站 ” 向大量手机用户强行发送广告短信构成破坏公用电信 ...

作者：陆大伟，2017年5月31日写作 一、民事案件管辖的一般规则 夫妻一方起诉离婚属于民事案件，而民事案件的第一步是确定该案应当由哪家法院管。根据《民事诉讼法》第二十一条第一款规定：“对 公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 ”此为民事诉讼的一般规则，即“原告就被告”。这一规则要求，一般案件（包括离婚），原告必须要去被告住所地或者经常居住地的法院提起诉讼。 （一）什么是住所地 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第三条规定：“ 公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 ” （二）什么是经常居住地 《民诉解释》第四条规定：“ 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住 一年以上 的地方，但公民住院就医的地方除外。 ” 二、特殊离婚案件的规定 （一）夫妻一方离开住所地超过一年的 《民诉解释》第十二条第一款规定：“ 夫妻 ...

作者：陆大伟，2017年5月23日写作 很多时候，笔者在向其他律师界的朋友讨论法律知识时，经常会发现有些律师说这么一句话：“我是专门做某方面的，这个知识我不太了解。”同时，也有热心同行朋友经常劝笔者，不要什么方面都学习，要专注于某一领域，要成为专业化律师。 笔者在思考了一段时间后，悟出了一些心得。 一、什么是专业化 所谓专业化 ，从其字面上理解，就是具有某种其他人员或产品不具备的技术或功能 ，笔者是一名摄影爱好者，因此想用摄影方面的比喻来说明一下专业化方面的问题，在笔者看来，专业化与非专业化即类似于单反相机与傻瓜相机的区分。单反相机就是器材中的专业设备，而傻瓜相机就不是一个专业设备。单反相机可以实现傻瓜相机所有的摄影功能，但是还存在一些傻瓜相机不具有的功能，例如可以根据不同需要更换镜头以及长时间的续航能力。 二、为什么要专业化 但是值得注意的是，傻瓜相机也有相当大的市场需求。而单反相机作为专业型设备，因其价格方面以及操作技术方面的高要求，并不是一种普及的摄影器材，一般都是记者摄影、摄影师、电视电影摄制人员或者摄影发烧友，才需要这种类型的器材。从市场定位的角度讲，无论是佳能或是索 ...

作者：陆大伟，2017年5月17日写作 本文系陆大伟 律师根据《孙中山全集》整理 编者按： 张思之大律师在《我们律师》一书中提到这么一句诗：“ 汝欲学诗，功夫在诗外 。”用此诗表达一种思想，即“各门学科、各种艺术无不需要到自身之外汲取营养。”律师实务，无论作为一门学科，或是一门艺术，自然需要从其他学科中学习。为此，陆大伟在“律师会馆”微信公众号中创立了“法边馀墨”一栏，名称取自贺卫方老师的著作《法边馀墨》，意即该栏中的文章并不以解决法律问题为目的，而是通过阅读法律之外的著作，思考心得，记录感悟。以追求张老先生提出的律师的“真善美”的和谐统一境界。（张思之：《我们律师》，法律出版社2016年版，第3页。） 本文选自《孙中山全集》第三卷，原件系日文。孙中山与宋庆龄于一九一五年十月二十五日在日本东京结婚，此为办理登记手续后所签的法律誓约书。日本风俗又以双日为吉日，故孙中山、宋庆龄接受律师和田瑞的建议将二十五日改为二十六日。 《孙中山全集》原书中将宋庆龄写成“宋庆琳”，并非本文笔误。 原文参见《孙中山全集·第三卷》，中华书局1984年版，第199页。 与宋庆龄婚姻誓约书 此次孙文与宋庆琳之 ...

作者：陆大伟，2017年5月14日写作 （本文已发表于知名法律阅读平台“无讼阅读”） 提到逻辑思维，很多律师都会想到三段论，即：人都是两足动物（大前提），柏拉图是人（小前提），柏拉图是两足动物（结论）。但是我这里提到的逻辑思维并不是指此类的思维，三段论在法律实务中只能处理法律适用方面的问题，但是一旦在无法律适用，以及法律选择有争议的时候（即没有大前提或大前提有争议），就没有任何意义。 在没有法律，以及法律适用有争议的情况下，概念的解释就成了一个关键能力。所谓概念解释，是指将某一个概念的内涵与外延进行表述。概念是逻辑思维的最小单位。 逻辑思维能力的关键在于概念解释 。例如，前述的三段论中，“人”、“动物”、“足”，包括“柏拉图”都是一个概念。 从最高人民法院发布的指导案例中可以看出，许多“裁判要旨”中，并不是对法律的解释，而是对非法律的日常概念的解释，例如最高院第1号指导案例是关于什么是“跳单”的解释，第8号指导案例是关于“公司经营管理是否发生严重困难”的解释，第18号指导案例是关于“不能胜任工作”解释，第32号指导案例是关于“追逐竞驶”的解释，第40号指导案例是关于“工作场所”的解 ...

作者：陆大伟，2017年5月14日写作 一、什么是知识管理 在律师界提出“互联网+法律”这一概念后，“知识管理”这一概念也随之而来。谈到知识管理，大多数律师会想到各类的知识管理工具。例如“印象笔记”以及各类思维导图软件等。在大多数律师看来，所谓知识管理就是将平时看到的并且认为是有用的信息存储到相关软件上，并进行一定的分类。但是这种思维属于对知识管理的错误理解。 从认知心理学的角度讲， 真正的知识管理，应该为信息输入大脑后的存储、记忆、加工等过程。即知识管理并不是靠“软件”，而是靠“头脑”。 将知识通过软件来保存，只是物理学上的占有，例如书店老板，店里可能存放着几百本书，但是他并不是一个知识管理者。只有将知识通过采集进入大脑，并将该知识进行记忆并加工后，才产生了知识管理的效果。 二、知识管理的核心因素 （一）知识的采集 知识的采集，即找知识。是知识管理的第一步。这里的关键在于知识的来源。笔者本科学习的是历史学，在历史学研究中，史料的选择是非常关键的前提，如果选择了来源不明的史料，那么研究出现的不可能是“信史”，在律师实务中，律师查询法律的过程中，就是一个知识的采集。同时，阅读法 ...

作者：陆大伟，2017年5月12日写作 一、新闻背景 4月30日晚，周杰伦在西安举办“地表最强”演唱会时，到了现场点歌环节，却看见保安将一名前排歌迷的灯牌放在地上，便怒斥保安：“把她的灯牌还给她，你不要乱丢我歌迷灯牌，你有没有听到！你要控制秩序，把她灯牌丢掉干吗？”接着又连吼两次“你给我滚出去！” 当晚，周杰伦通过官方微博发表道歉声明，称“我为这位歌迷感到心疼而说了冲动的话，我对这位辛苦的工作人员说声抱歉，不是有心的。对于维护演唱会秩序的安保人员我衷心的感谢！” 周杰伦怒斥保安的行为引起广泛争议，很多粉丝觉得周杰伦护粉心切，是暖心偶像；也有言论称周杰伦不尊重现场工作人员，用“明星架子”碾压普通人的正常工作。 5月1日一早，薛之谦在微博上力挺周杰伦，他认为很多人断章取义“黑”了周杰伦，并称赞周杰伦是“真心诗人”，也提出周杰伦已道歉，希望好事者不要“逮着点事就见缝插针”。[1] 二、喊人 “ 滚出去 ” ，是否构成侵权？ （一）名誉权侵权的认定 根据《民法通则》第一百零一条规定：“ 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。 ” 侮辱 ...