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作者：陆大伟，2022年3月12日写作 根据 我国《刑法》第六十五条 第一款的规定， 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯 ， 应当从重处罚 。 累犯，属于法定从重处罚的情节，但是如果前罪为缓刑，那么，缓刑期满后五年内再再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯呢？ 刑法学理论通说认为，累犯成立条件必须是前罪与后罪均为故意犯罪，如果有过失犯罪的则不成立累犯。同时，实施前罪与后罪时都必须已经满 18 周岁。【 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2019 年第 9 版，第 257 页。 】 而目前司法实践中，也是遵循此理论。 而刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。因为缓刑考验并不是刑罚的执行，故行为人在缓刑考验期内再犯新罪或在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不属于 “刑罚执行完毕后再犯”，即不成立累犯。 1989 年 10 月 25 日《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯的电话答复》（现已失效）中也明 ...

作者：陆大伟，2022年3月8日写作 整理人： 陆大伟。 一、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》 （一九七八年五月二十四日第五届 全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准） 第四条　党政机关、群众团体、企业、事业单位 的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；（二） 男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；（三）因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。 二、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》 （一九七八年五月二十四日第五届全国人民 代表大会常务委员会第二次会议原则批准） 第一条　全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄 满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并 ...

作者：陆大伟，2022年2月4日写作 一、问题的由来 《 刑法 》 第三百五十九条 规定： 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释 》 规定， 引诱、容留、介绍他人卖淫， 非法获利人民币一万元以上的 ，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚， 非法获利人民币五万元以上的 ，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的 “情节严重”。 但是司法解释中并没明确非法获利的认定标准。对此，司法实践中有两种观点，第一种观点认为应当以介绍者在介绍活动中的全部收入作为非法获利的认定范围。第二种观点认为应当以扣除卖淫人员的分成后的实际所得，即仅以 “介绍费”作为作为非法获利的认定范围。笔者赞同第二种观点。 二、介绍卖淫罪的特征 （一）介绍卖淫罪与组织卖淫罪的行为人获利对象不同 从民事行为角度，在组织卖淫过程中，组织者是与消费者（嫖客）之间存在合同关系，组织 ...

作者：陆大伟，2022年1月26日写作 一、何为流窜犯罪案件 根据《公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》（ [89] 公发 27 号）（以下简称《办理流窜犯罪案件意见》） 流窜犯是指跨市、县管辖范围作案的犯罪分子。凡构成犯罪且符合下列条件之一的，属于流窜犯罪分子 ： 1 ．跨市、县管辖范围连续作案的； 2 ．在居住地作案后，逃跑到外省、市、县继续作案的。 有下列情形之一的，不视为流窜犯罪分子 ：1．确属到外市、县旅游、经商、做工等，在当地偶尔犯罪的； 2 ．在其居住地与外市、县的交界边沿结合部进行犯罪的。 二、流窜犯罪案件的管辖问题 根据《办理流窜犯罪案件意见》的规定： “关于流窜犯罪案件的管辖范围根据《刑事诉讼法》有关规定，对罪该逮捕、判刑的流窜犯罪分子， 原则上由抓获地处理。 流出地和其他犯罪地公安机关应负责向抓获地公安机关提供有关违法犯罪证据材料。在逃劳改犯、劳教人员流窜多处进行犯罪被抓获后，或由主罪地公安、司法机关处理，处理后原则上仍送回原劳改、劳教单位执行 。抓获的在逃未决犯、通缉案犯，已批准逮捕、刑事拘留和收容审查 ...

作者：陆大伟，2022年1月22日写作 《民法典》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。” 可以发现“重大误解”与“受欺诈”实施的民事法律行为的后果均为可以撤销。但是司法实践中对于何为欺诈，何为重大误解往往不作区分，两个概念经常混用。虽然法律效果等同，但是两者仍有本质的区分。 简单来说，重大误解的错误认识原因在于行为人本人，与对方无关，对方不存在过错。而受欺诈的情形下，错误认识的原因在于欺诈者，即并非行为人自身原因导致。因此，但凡在具体案件中，合同相对方存在明显诱导、欺骗行为的，并且其诱导、欺骗行为与行为人的错误认识存在因果关系的，即应当认为受欺诈，而不应该定性为重大误解。 参考资料： [1]《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》。 [2]《<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>条文及适用说明》。 （完）

作者：陆大伟，2022年1月19日写作 在刑事案件中，鉴定意见的检材类型可谓千奇百怪，例如有的鉴定意见中将办案机关的立案决定书作为检材，有的将办案单位委托鉴定机构的委托书也作为检材，在有些案件中把证人证言、被害人或犯罪嫌疑人的言词性笔录作为检材，基于诸多所见，笔者便产生了一个疑问，即言词类笔录是否能够作为鉴定材料（检材）使用。 关于言词类证据能否作为检材，目前似乎没有明确的法律条文进行规定。但是笔者认为，从《刑事诉讼法解释》中关于证据审查的相关条文所包含的逻辑中是可以推定出来的。《刑事诉讼法解释》（法释〔2021〕1号）第九十七条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠……《刑事诉讼法解释》第九十八条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的…… 从上述规定中可以反映出检材的几个特性： 一为检材是来源于办案人员之外的，故存在“来源”和“取得”“提取”“扣押”的问题。二为在取得上还需要特定的形式“提取 ...

作者：陆大伟，2022年1月11日写作 【案情】 小田系田某、冉某之子。2007年6月21日，田某与某保险公司签订保险合同，合同约定：投保人为田某，被保险人为小田，保险受益人为田某、冉某，投保险种为终身保险，保险期间为终身，保险金额为2万元，如被保险人身故，保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金。合同签订后，田某按前述保险合同约定按期向保险公司缴纳了2007年至2009年的保险费共计4500元。2009年11月23日，被保险人小田因患肺结核死亡。田某在小田病故后于2009年12月9日向某保险公司申请理赔，保险公司于2009年12月25日作出“拒绝给付保险金通知”，并于2009年12月29日向田某送达了该通知书（田某拒绝领取），该通知书载明的主要内容为“田某先生：提交的…保险合同项下的保险金给付申请，经调查核实我公司发现投保前已患疾病，根据相关法律规定和保险合同条款，…本次事故我公司不承担保险责任。…该合同效力终止，…退还保单现金价值2116.74元…” 田某、冉某遂诉至法院，要求保险公司共同赔付保险金60000元。法院另查明，小田于2001年和2008年接受过肺结核诊治。2007年6 ...

作者：陆大伟，2021年11月10日写作 一、 问题的由来 《律师法》 （ 2017 年修正）第十一条规定，公务员不得兼任执业律师。 律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。现在有一案例：律师张三，在担任甲县人大常委期间可以去乙县执业，被投诉，一种观点认为，《律师法》第十一条应当理解为仅在任职人大常委所在地不得从事诉讼代理或者辩护业务，在其他地方可以从事相关业务，另一种观点认为，该条应当理解为只要律师任职人大常委期间，在任何地方均不得从事诉讼代理或者辩护业务。 二、 《律师法》 （ 2017 年修正）第十一条的历史沿革 （一） 《律师法》 （ 1996 年版）第十三条 国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。 律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间， 不得执业。 （二） 《律师法》 （ 2001 修正）第十三条 国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。 律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。 （三） 中华人民共和国律师法 （ 2007 修订 ） 第十一条 公务员不得兼任执业律师。 律师担任各级人民代表大会 ...

作者：陆大伟，2021年10月21日写作 光棍并非法律术语，中国古代历代的刑律中都没有专门的 “光棍”罪的名目和条款，明律《问刑条例》中始有此“光棍”字样，清律所纂条例中列有“光棍”专条。“光棍”例如下：“凡恶棍设法索诈官民，或张贴揭帖，或捏告各衙门，或勒写借约，吓诈取财，或因斗殴，纠众系颈，谎言欠债，逼写文券，或因诈财不逆，竟行殴毙，此等情罪重大实在光棍事发者，不分曾否得财，为首者，斩立决；为从者，俱绞监候。其犯人家主父兄，各笞五十；系官，交该部议处。如家主父兄者，首者免罪，犯人仍照例治罪。” 这一条例纂入《贼盗门 ·恐吓取财律》内，在乾隆五年（1740年）改定。从“光棍例”所列罪行来看，光棍罪的的行为包括了：寻衅滋事，敲诈勒索，虚假诉讼，欺行霸市，聚众斗殴，乃至伙众鸡奸幼童，强奸幼女等严重危害社会秩序的行为。从罪名的名称上看，光棍罪，非常类似于我国早期刑法中的“流氓罪”，从犯罪内容上看，其当前的犯罪形态与黑社会、恶势力犯罪中常见的罪名有很大的交集。 有学者认为，光棍与流氓本为同义词，【棍徒一词是明清两代对地痞流氓的俗称。作为俗称，棍徒与光棍、刁棍、痞棍、奸棍、地棍等经常被混用。参见 ...

作者：陆大伟，2021年9月23日写作 原文网址：https://mp.weixin.qq.com/s/q7CSbLKk_O0KhtBddjbLEA 一、刑事诉讼中 翻供的概念研究 翻供一词，在刑事诉讼活动中经常出现，不仅公、检、法机关经常使用，辩护人甚至是嫌疑人、被告人本人也经常使用该词汇，其含义似乎已经是一个不言而喻的，但是笔者最近办理的一个案件，对该问题有了进一步的认识，并做了深入的研究工作。 （一） 目前学界关于翻供的定义 最新的《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》中并无 “翻供”一词，最高院《刑诉法解释》等其他规定中虽然提到“翻供”一词，但是也没有作出任何解释性规定，即对于何为翻供，并无法律上的统一规定。而学术界，似乎对于翻供的概念问题尚未形成强烈的兴趣，实质上，在学术研究中，似乎对于何为翻供的含义也似乎成了一种不言而喻的状态。故而少有人对这一概念进行深入性的研究。现有的研究中，对翻供的定义分为推翻说、以及推翻、辩解说两类。 “推翻说”认为翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉、审判阶段推翻先前向司法人员所供述的全部或部分犯罪事实的行为。 该观点认为翻供的本质是 ...