闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2022年5月17日写作 一、 问题的由来 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他 单位的工作人员 ，利用 职务上的便利 ，将 本单位财物 非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 即，构成职务侵占罪，有几个条件： 一为行为人必须是单位的工作人员，二是行为人利用了职务上的便利，三为本案的犯罪对象为本单位的财物。 二、股东财物混同的概念 所谓股东（出资人） 财物 混同，是指股东的个人 财物 与出资的公司（单位） 财物 无法区分，股东 财物 混同是民商事纠纷中常见的一个概念，但是在刑事领域鲜有提出。但是在我国实践中普遍存在股东（出资人） 财物 与公司（单位） 财物 无法区分的情形，即，公司对外经营的收款与付款直接都是来自股东（出资人）个人的账户。而此时，如果其个人账户上的钱原本是用于公司（单位）业务投入的，但却被公司（单位）某一人给侵占了，那么这种情形下如何定罪呢？这个问题无疑是一个值得研究的话题。 三、 定罪的几 ...

作者：陆大伟，2022年5月6日写作 【摘要】 根据现代法学理论，犯罪是一种产生刑事责任的行为，而刑事责任是区别于民事责任、行政法责任的更加严重的责任。判断东西方古代是否有犯罪，应当坚持 “犯罪的认识”与“犯罪的实践”两重标准。虽然东西方古代都有类似于现代的处罚种类，但是因为其缺少“犯罪的认识”，故不能认为东西方古代存在犯罪。即使认为东西古代的违法行为可以视为犯罪，这两种犯罪也属于不同范畴，不具有通约性。故无法对东西方古代犯罪的本质进行比较。 【关键词】犯罪、本质、比较 一、罪的概念 （一）中国古代 “罪”的概念 《说文解字》对 “罪”的解释是“罪，犯法也。” [1] 这一解释将罪等同于犯法。而根据《墨子》上的记载，罪是指“犯禁也。” [2] 即罪是对某种禁止的行为的违反。故，中国古代“罪”字可以理解为，犯法或违反某 一 禁止性义务。 （二）英语的几种 “罪” 英语中关于罪的词汇通常有 “ crime, sin, guilty. ”三种。《布莱克法律词典》中关于 crime 的定义为：“ An act that the law makespunishable ； the br ...

作者：陆大伟，2022年4月18日写作 摘要 中国古代社会中结婚的主体并非夫妻双方当事人，而是男女两家中的特定长辈，而离婚在中国古代，有时候作为权利，有时候作为义务，有时候则作为惩罚性的法律责任。 关键词 中国古代、 婚姻、结婚权 一、婚姻的性质 《礼记》中关于婚姻目的的记载是 “合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世。” [1] 瞿同祖认为，中国古代的结婚目的只在于“宗族的延续及祖先的祭祀”。 [2] 可以看出，古代的婚姻的目的在于考虑“两姓”，而非“男女双方”。这可以反映出，古代的婚姻并非现代意义上的男女之间的事，而是男女两家之间的事。 二、关于结婚权的规定与案例 中国古代的婚姻的缔结权不是最后产生夫妻关系的男女，而是其家长，例如《诗经》中记载的 “娶妻如之何？必告父母。” [3] 《唐律疏议》中规定“男家以书礼请，女氏签书许讫。” [4] 《大明律》规定“凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚。” [5] 从这些规定可以看出，从民法上的意思表示角度看，结婚的意思表示在于特定的家长，而非男 女 双方。在中国古代的社会中，结婚问题上，男女双方就如限制民事行为能力人一样，需要经过家长的意思表示 ...

作者：陆大伟，2022年4月13日写作 陆大伟    漫修律师事务所 案情 在万寿山中有一个五庄观，观里有一尊仙，道号镇元子，其观内长有人参树，一日唐僧路过该道观，看家童子拿了两个人参果给唐僧吃，唐僧不敢吃，于是二位童子自己吃了，但是被猪八戒听到了，于是教唆孙悟空去偷，孙悟空在偷的过程中，第一次打了一个果子，结果发现掉到地上不见了，于是叫来园内土地，后土地告知其人参果与五行相畏，遇土而入，吃人参果的时候必须用专门的设备，后来孙悟空又打了三个，带回去和八戒、悟净分了。后来童子发现少了四个果子，找来唐僧，经唐僧劝说，孙悟空承认偷了三个，而童子却称偷了四个，并开始骂，于是孙悟空受不了，施法出去把人参树给干废了。后道童发现了，骗唐僧等人进屋吃饭，趁其吃饭时，将其反锁在屋内，然后骂了一句： “我把你这个害馋痨偷嘴的秃贼！你偷吃了我的仙果，已该一个擅食田园瓜果之罪。却又把仙树推倒，坏了我五庄观的仙根，你还要说嘴哩。……” [ 参见《西游记》，黄永年、黄寿成点校，中华书局 2005 年版，第 125 —— 131 页。 ] 另查明，当时孙悟空打第一个果子的时候，发现果子掉地消失时，对土地说： “你 ...

作者：陆大伟，2022年4月2日写作 一、 问题的提出 年轻律师的业务能力的提高，除了参与办案，读书、培训外，另一个方式就是去旁听一些典型意义的庭审活动。 但是旁听庭审与听相声不同，是一个学习活动，学习就避免不了记录，如果不记录，对于复杂的庭审来说，本身可能都听不太懂，这也是为何律师开庭本身也需要自行记录的原因，另一方面，如果不记录，旁听结束后，难以总结出一些学习心得与经验。 但是对于法庭旁听活动中的记录，往往被制止，有的时候被法官制止，有时候被法警制止，笔者曾经多次去旁听一些典型意义的庭审活动，也出现过被制止。制止的理由均为违反法庭纪律。但是，被制止记录的开庭活动，本身都通过庭审直播进行公开，因此，这种制止记录的现象本身就与庭审公开现象相矛盾，因此，该问题值得进一步研究。 二、 法庭旁听记录的历史沿革 《中华人民共和国人民法院法庭规则》（试行）（ 1979 年版，现已经废止）第八条规定： “公开审判的案件，允许新闻记者采访。记者凭人民法院发出的采访证进入法庭，可以记录、录音、录相、摄影和转播。” 1993 年版 《法庭规则》 （现已废止）删除了该条， 201 6 年版的（目前 ...

作者：陆大伟，2022年4月1日写作 最近网上一名律师咨询一个问题，审计报告属于书证吗？并且认为一旦认定为书证，就很难质证。 笔者认为，回答这个问题首先要搞清楚什么是书证。 一、 刑事诉讼书证的立法史 我国最早的 1979 年《刑事诉讼法》第三十一条中，将书证与物证归于一类。后来 1996 年修正的《刑事诉讼法》第四十二条中也保留了这种做法，直到 2012 年修正的《刑事诉讼法》第四十八条才将书证单独列为一种与物证并列的证据种类，之所以做这种修改，是立法者考虑到书证和物证在性质和证明案件事实方式上有明显区别，同时还参考了《民事诉讼法》《行政诉讼法》的有关规定。但是，从历史考察看，书证与物证是存在一定共性的，也是基于这种天然性质，在理论上，物证、书证都被归入实物证据的范畴。 二、 书证的性质分析 （一） 实物类证据与言词证据之分 所谓实物证据，凡是以实物、文件等方式记载证据事实的证据，都是实物证据。与此相对的即为言词证据，又称为 “口头证据”，是以自然人的言词陈述为载体的证据形式。通常说来，实物证据是伴随着案件事实的发生所形成的一种证据形式，言词证据是随着刑事诉讼程序的启动，办 ...

作者：陆大伟，2022年3月23日写作 很多案件中，当事人都把口头传唤当成是一种直接抓获行为，甚至在一些案件的“发破案经过”中，办案机关也将口头传唤当成一种抓获，如果是案发时，有人报警，行为人在场等待的，应当认定为自动投案，另外，办案人员上门找嫌疑人的情况下，如果当事人不在家，后家属通知到家或通知到办案机关的，这也属于自动投案。 另外，作为辩护律师要研究刑事案件立案的时间，例如案件立案时间为 2022 年 3 月 23 日，传唤时间为 2022 年 3 月 22 日，也就是说传唤的时候案件的性质还不是刑事案件，而是刑事案件之前的治安案件阶段，此时行为人尚未被认定为嫌疑人，笔者认为，其经传唤到案的，也应当认定为自动投案。 有时，根据卷宗中材料反映，办案人员在刑事立案前就采取刑事强制措施的，此种情况下，能否认定为自动投案呢？笔者认为，首先，在刑事立案之前就采取刑事强制措施的行为本身不合法，在这种情况下，应当将这种抓获行为解释为口头传唤，只要行为人在抓获的时候没有抗拒的，也应当认定为自动投案。 关于自首的认定，欢迎阅读笔者此前的文章： 1.自首的认定 2.行为人在自己的经营场所伤人后，对被 ...

作者：陆大伟，2022年3月23日写作 淮安市中院 (2016) 苏 08 刑初 35 号刑事判决书： “被告人邓佳、糜某经口头传唤后及时到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚”。 淮安区法院 (2016) 苏 0803 刑初 87 号刑事判决书： “经公安人员口头传唤，到公安机关接受调查时，能主动、后如实供述其致伤被害人的上述案案件事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。” 盱眙县法院 (2012) 盱刑初字第 0164 号刑事判决书： “因有嫌疑被公安机关口头传唤后，如实供述了盗掘古墓葬的犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻处罚。” 洪泽区（ 2017 ）苏 0813 刑初 285 号刑事判决书： “经查，案发后，被告人陈新兵未离开现场，公安机关接警后到达现场，将被告人陈新兵口头传唤至公安机关，被告人陈新兵如实供述了自己的犯罪事实，被告人周某某亦与民警一起至公安机关，并如实供述自己的犯罪事实，因此，被告人陈新兵、周某某的行为符合自首的条件，故对该辩护意见，本院予以采纳。” 附最高院案例 “最高人民法院发布 7 起依法惩处医保骗保犯罪典型案例之七：刘治普诈 ...

作者：陆大伟，2022年3月21日写作 根据《刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 自首需要两个条件，一是“自动投案”，二是“如实供述”。 一般人理解的“自动投案”是指，违法犯罪后，主动跑到办案机关，或打 110 报警。而法律上的“自动投案”其含义与日常理解不同。 （一） 自动投案的理解与适用 刑法上的自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 1． 应当认定为“自动投案”的情形 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人 ...

作者：陆大伟，2022年3月21日写作 一、 案情： 王某某开设一家面粉加工店，李某为其面粉供应商，按照交易习惯王某某从李某处购入面粉的，李某应当在年底发送礼包，后因王某某与李某感情问题，李某于某日到王某某的店内欲强行拿走已经发送的礼包，王某某一时冲动，拿着手里的刀捅了一下李某，经鉴定，李某构成轻伤。案发后，王某某没有逃走，也没有对李某采取任何措施，继续从事生产经营，周围群众报警后，民警到达后，王某某 如实 供述其行为。本案的起诉书中只认定被告人王某某如初供述成立坦白，没有认定王某某自动投案，即没有认定成立自首。 本案的争议焦点为，王某某的行为是否构成自首？ 二、 辩护工作 首先被告人的讯问笔录中反映，其听到周围有人说报警。另外证人张三、李四等人的证言笔录中也反映其主动向被告人王某某说其要报警。因此，结合相关证据，能够相互印证，其明知有人报警。根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。因此，本案被告人的行为应当视为自动投案，因其后 如实 供述的，因此，应当认定为自首，而非坦白。 因实习期间，实习律师不 ...