闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2021年9月19日写作 目录 一、风险代理的内涵与外延 （一）我国风险代理的历史考察 1.制度层面的历史考察 2.实践中的风险代理考察 （二）本文对风险代理概念的限定 二、刑事案件风险代理的内涵与外延 三、刑事案件风险代理的违法性分析 四、刑事案件风险代理合同的效力研究 （一）风险代理合同的识别 （二）风险代理合同无效的类型 （三）合同无效后律师费如何认定 （四）诚信原则与合同效力 五、刑事风险代理被投诉后的处理与反思 六、结语 【正文】 一、风险代理的内涵与外延 （一）我国风险代理的历史考察 1. 制度层面的历史考察 律师风险代理，或风险辩护，实质上是律师服务合同中对收费以及收费方式的约定。 一般认为风险代理制度来自国外的（特别是美国）律师收费制度，但是笔者认为，风险代理的本质是一种收费方式，该收费方式并非律师行业独创，其他行业也存在，因此，不能因为我国律师制度对国外的借鉴与移植就直接得出我国的风险代理制度来自国外这一结论，本质上，根据马克思主义哲学理论，经济基础决定上层建筑，只不过是对于风险代理的制度化规制上，即立法上可能借鉴了国外的立法例而已。但是这并不认为 ...

作者：陆大伟，2021年8月20日写作 最近经常深夜不眠，打开 XX 视频 A pp ，经常会看到很多网吧、舞厅的直播视频。作为法律人，不禁思考一个问题，这种直播是否合法？ 一、 网吧属于娱乐场所吗？ 《娱乐场所管理条例（ 2020 年修订）》第二条规定，本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。 酒吧从字面上看，即喝酒的地方，有的酒吧还可以点菜，形式上类似于饭店，似乎这类场所应当属于餐饮行业。同时根据《江苏省公共场所治安管理条例 (2019 修正 ) 》第二条规定，本条例适用于本省行政区域内向公众开放、供公众聚集进行社会活动的下列公共场所：（一）歌舞、游艺、棋牌等 娱乐场所 ；（二）洗浴、按摩、美容美发和 酒吧 、茶座、咖啡馆等服务场所 …… 按照江苏的立法，似乎把酒吧和娱乐场所作为两种分类，但是，从立法历史上看，上述规定是自 2003 年时才形成，而此前该条内容为 “本条例适用于本省行政区域内的下列公共场所：（一）文化、娱乐、体育场所；（二）饮食、服务场所……”从历史上不难看出，之后的酒吧是对饮食场所的列举，也就是说，如果一个酒吧和一般 ...

原文来源：姚树举：《立法如何讲好法言法语》，载《学习时报》 2021 年 6 月 2 日第 A2 版。 【正文】 今年发布的《全国人大常委会 2021 年度立法工作计划》将“自觉遵循立法技术规范，讲好法言法语”作为全面推进科学立法、民主立法、依法立法的基本要求之一。讲好法言法语，规范运用立法语言，是提高立法质量的必要前提。只有讲好法言法语，实现立法语言规范化，提高法案表达效果，才能准确理解适用法律、实现执法司法公正、推进全民守法，提高新时代立法工作整体质效。 准确把握立法政策。讲好法言法语，首先要准确理解立法政策，以立法政策为指引制定法律，准确表述、贯彻落实党的主张，并将其转化为法言法语。其次是正确把握立法目的和立法内容。成文法以立法语言为载体，法案表达形式服务于法案内容。只有准确把握立法政策、立法内容，立法起草者才能科学运用法言法语，规范法案内容，实现最佳立法效果。 遵循立法表达规则。讲好法言法语，应当遵循立法技术规范，确保法案起草遵循逻辑规则、语法规则和修辞规则，使法案逻辑结构严谨、条文表述科学、用语规范统一。一是遵循逻辑规则。法案起草应当遵循逻辑规律，准确使用立法语言，确保立 ...

作者：陆大伟，2021年7月31日写作 吃播类视频节目中，经常有很多浪费性画面，甚至还有通过将人的粮食给宠物吃的，这种行为如果不通过网络传播，还不会对社会风气产生过多影响，一旦通过网络传播，便会产生很多不良影响。 《 中华人民共和国反食品浪费法 》（以下简称《反食品浪费法》）于 2021 年 4 月 29 日实施，其中对于通过网络传播的浪费食品的行为进行了规定。 《反食品浪费法》第二十二条规定，新闻媒体应当开展反食品浪费法律、法规以及相关标准和知识的公益宣传，报道先进典型，曝光浪费现象，引导公众树立正确饮食消费观念，对食品浪费行为进行舆论监督。有关反食品浪费的宣传报道应当真实、公正。 禁止制作、发布、传播宣扬量大多吃、暴饮暴食等浪费食品的节目或者音视频信息。 网络音视频服务提供者发现用户有违反前款规定行为的，应当立即停止传输相关信息；情节严重的，应当停止提供信息服务 。 《反食品浪费法》第三十条规定，违反本法规定，广播电台、电视台、网络音视频服务提供者制作、发布、传播宣扬量大多吃、暴饮暴食等浪费食品的节目或者音视频信息的，由 广播电视、网信等部门按照各自职责责令改正 ，给予警告；拒 ...

作者：陆大伟，2021年7月30日写作 一、问题的提出 《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 ( 以下简称《劳动争议司法解释一》 ) 第 45 条就加付赔偿金问题作了规定。第 45 条规定： “ 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可 支付赔偿金 ：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 ” 而《劳动合同法》第八十七条规定： “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”实务中对于该两者的区分，可能存在一定争议。 二、 对 《劳动争议司法解释一》 第 45 条的理解 最高院实务观点认为，劳动者因《劳动合同法》第三十八条规定 5 种情形被迫解除劳动合同的，用人单位应当依法支付劳动报酬和经济补偿，如果未按时支付的，应 参照 《劳动合同法》 第八十五条 ...

作者：陆大伟，2021年7月16日写作 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（ 2020 年第二次修正）第二十九条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。 对于律师费、诉讼费等，是否也受该二十九条规定的上限调整，由于缺乏具体明确的规定，在司法实践中存在着认识上的分歧。有的观点认为，律师费用和诉讼费用不受第二十九条的调整，且律师费用和诉讼费用属于实现债权的费用，故应予以支持；有的观点认为，律师费用和诉讼费用已经包含在上述司法解释条文中的 “其他费用”之内，不应再支持律师费用和诉讼费用。 从《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的修改来看， “其他费用”的概念，并未发生变更，故应当原初的司法解释的理解入手，探求该条的原义。 《民事审判指导与参考》 2019 年第 2 辑中，对原《民间借贷解释》的解释中认为，此 条为逾期利息、违约金、其他费用并存的处理的规定 ，主要的目的在于 借贷双方对逾 ...

2021年7月10日上午，江苏天哲律师事务所举办刑事案件司法鉴定意见质证实务专题内训。本次内训由天哲所刑事业务部成员陆大伟律师作专题分享。陆大伟律师以其近年来办理的数起刑事案件为样本，分析了常见案件中司法鉴定意见存在的问题，并梳理了涉刑事案件司法鉴定的各类规范性文件。 （完）

作者：陆大伟，2021年7月1日写作 一、 问题由来 《刑法》第九十三条规定： “本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 ” 另根据《全国人民代表大会常务委员会关于 < 中华人民共和国刑法 > 第九十三条第二款的解释》（ 2009 修正）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的 ‘ 其他依照法律从事公务的人员 ’ ：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济 款物的管理 ；（二）社会捐助公益事业 款物的管理 ；（三）国有土地的 经营和管理 ；（四）土地征收、征用 补偿费用的管理 ；（五）代征、代缴 税款 ；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利， 非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物 ...

作者：陆大伟，2021年4月24日写作 近日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》。新的《网络直播营销管理办法（试行）》与国家互联网信息办公室 2016 年 11 月 4 日发布《互联网直播服务管理规定》以及中国广告协会 2020 年 6 月发布的《网络直播营销行为规范》相比，一个显著的变化就是对于直播的主体的的分类界定出来了变化。以及主体概念变化可能引发的责任变化。 《互联网直播服务管理规定》规定的两类主体为：互联网直播服务提供者与互联网直播服务使用者。而互联网直播服务使用者主要指互联网直播发布者和用户。也就是说，除了用户（观看者）以外，实际上，《互联网直播服务管理规定》主要规定了两类主体，一类是直播平台，一类是直播发布者。问题是， 该规定将直接平台定义为互联网直播服务提供者，但是根据该规定，实际上提供互联网直播服务的主体却为互联网直播使用者中的互联网直播发布者 。这就造成了条文上理解的困难。同时， 对于 “互联网直播发布者”的概念的理解问题，该规定并没明确定义 。同 ...

为积极响应中央、省市委、司法行政队伍教育整顿工作决策部署，有效落实律师行业突出问题专项治理工作要求，推动学习教育活动走深走实，3月21日上午，我所主任张潇律师与副主任、党支部书记谢清波律所带领我所律师前往盐城新四军纪念馆，开展了一场富有意义的参观教育活动。 看着新四军战士们当年使用过的长枪、大刀、水壶等珍贵文物和革命征程中的珍贵照片，听着导游详细讲解新四军的革命故事，律师们仿佛置身于那个充满硝烟的时代，深切感受了新四军舍身忘我的革命精神。 参观学习活动结束后，律师们纷纷表示，一定会传承好红色基因，发扬好革命传统。在今后的执业过程中，将始终坚定政治信念，牢记初心使命，诚信规范执业，为社会主义法治建设作出自己应有的贡献！ （完） 原文链接：微信公众号“天哲淮安律师”《【天哲专项治理专题一】参观革命教育基地 重温红色历史记忆 坚定初心践行使命》，2021年3月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/6j-bVxI3C9108YUMyouPxQ .