闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2017年5月11日写作 （注：本文曾发表于法律界知名阅读平台“无讼阅读”。） 在机动车交通事故责任纠纷中，经常遇到原告（受害方）在主张某项赔偿费用时，保险公司以车辆保险合同（以下简称车险）中明文规定的条款为由，主张其不应当承担责任。这一免责主张，一方面不利于原告的维权，另一方面也加重了车主的赔偿责任。 而 保险公司免责的方式主要通过格式合同中约定的免责条款达到目的 。免责条款一般规定了保险公司不承担赔偿责任的几种类型，例如疲劳驾驶等。大多数车主，在发生交通事故诉讼中，从来没有对此类保险合同条款的法律效力提出过异议，甚至对于代理律师来说，也很有思考过这方面的问题。 一、什么叫格式合同 根据《合同法》第三十九条第二款规定：“ 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 ”一般消费者去办理手机业务，工作人员一般会拿出一份合同，上面印满了密密麻麻的小字，让消费者签字。这种合同就是格式合同。简单地说，格式合同就是一方事先打印了多份的，而且主要内容也是由对方事先设立好的，只需要最后签字的合同。同样，银行、保险公司办理的业务中，也会出现此类格式合同。 ...

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作者：陆大伟，2017年5月4日写作 在劳动争议纠纷中，一个最基本的前提是需要认定劳动者与用人单位存在劳动关系。 在认定劳动关系的时候，一方面有主体上的要求，另一方面，有行为方面的要求。 一、主体上要求 主体上的要求是指劳动者、用人单位必须符合法律上规定的条件。例如《劳动法》第十五条规定：“ 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。 ”按照此规定，一般情况下合格的劳动者必须是满足十六周岁以上。另外，作为用人单位必须是经过合法登记注册的组织，例如公司。只有符合主体上的规定，双方才能构成劳动关系，但是如果仅仅符合主体上的规定，劳动关系并不一定成立。 另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“ 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 ”也就是说，一个合法的承包商，将工程又转包给包工头，该包工头雇佣了劳动者。在这种情况下， ...

作者：陆大伟，2017年4月28日写作 陆大伟    江苏文通律师事务所 陆大伟律师注： 1.本文的裁判摘要部分并非判决原文，而是陆大伟律师根据原判决的内容进行归纳形成。 2.本文选取了由昆山市人民法院一审、苏州市中级人民法院二审的”朱仁良与张阿定、韩红娣等房屋买卖合同纠纷”一案进行分析，一审案号：（2015）昆巴民初字第0180号，二审案号：（2015）苏中民终字第06411号。 【裁判摘要】 一、房屋买卖双方，恶意串通，损害第三人利益的，房屋买卖合同应属无效。 二、房屋交易价格低于房屋当时市值的30%，属于明显不合理的低价，买方作为投资商人，对市场行情和商品价值有着比一般公众更强的辨识力，其在房屋价格明显过低的情况下连基本的看房行为行为都没有的，可以认定为属于《合同法》五十二条第（二）项的“恶意串通，损害第三人利益”的情形。 【基本案例】 根据一、二审判决书中的所查明的事实如下： 张阿定与韩红娣系夫妻关系。平时居住在环湖佳苑36栋车库。 随后，张阿定将上述协议转让的房屋交付给朱仁良。朱仁良进行了装修后于2006年2月份搬入居住至今。 审理中，吴永文陈述其从事众筹工作，购买本案所 ...

作者：陆大伟，2017年4月26日写作 一、情节简介 根据《人民的名义》小说中的情节，高育良虽然与其妻子一直共同生活至今，但是双方早就办理离婚手续，并且高育良因中了赵瑞龙等人的圈套，认识了高小琴的妹妹高小凤，并与之登记结婚。虽然双方登记结婚，从法律上讲，属于合法夫妻，但是因为高育良与前妻为了保护双方的社会名誉，并没有公开离婚事实，双方仍然按照原样，继续以夫妻名义，共同生活在起。 二、重婚罪的认定 （一）重婚罪的定义 根据《刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据该规定，重婚罪分为两种类型，一为有配偶者而重婚的，另一种情况为明知他人有配偶而与之结婚的。 （二）重婚罪的构成要件 在目前的社会实践中，重婚罪的存在一个现象，大多是通过自诉的方式来定罪，新闻报道中几乎没有见过有一起是通过公诉方式定罪，故有些学者将这一现象称为征婚罪的司法衰微。[1] 因本文是讨论《人民的名义》中高育良的行为，故只讨论其行为是否构成“有配偶而重婚的”。因其行为并不存在第二种情况。“有配偶而重婚”，这一情形，需要具备两个构成要件，即存在 ...

作者：陆大伟，2017年4月24日写作 (注：文章中提到的案例出处，在最后的参考文献中有注明) 本文曾发表于法律界知名平台“无讼阅读”。 【摘要】 在刑事审判中，在法律、司法解释没有明确的情况下，很多情况下需要运到诸如“纪要”、“意见”等文件（以下简称司法解释性文件）来明确犯罪构成要件，该类文件，并不属于司法解释，在司法实践中，不同法院对于司法解释性的文件持有的态度并不相同。本文通过检索公开的刑事裁判文书、实务类期刊文章，将不同法院关于司法解释性文件的态度与观点，发现如下现象：在辩护人提出的反对引用司法解释性文件的情况下，法院一般是以支持引用司法解释性文件的方式对辩护人的意见不予以采纳，或者是通过不予回应的方式不采纳辩护人的意见。同时，在辩护人积极地用司法解释性文件作为辩护意见时，有的法院却提出该文件不属于司法解释，不能被援引。 【关键词】 刑事审判、司法解释性文件 一、司法解释与司法解释性文件的区分 根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第一款规定：“司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。”该条确实了司法解释的形式，即凡是属于司法解释的，在文件 ...

作者：陆大伟，2017年4月17日写作 【摘要】 《人民的名义》是最近比较火的电视剧，有人称之为最大尺度的反腐剧。但是对于作为一名律师的笔者来说，该电视剧很多情节的安排与法律不符合。 第一回 逮捕丁义珍需要哪些程序？ 一、对丁义珍的侦查，应当由哪个单位进行？ 对于普通的盗窃、抢劫之类的犯罪，是由公安机关立案侦查的。而丁义珍，作为汉东省京州市副市长，同时，其涉嫌的是贪污贿赂类犯罪，刑事法律对此类嫌疑人的强制措施，有特别的规定。 根据《刑事诉讼法》第十八条第款规定，“ 贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。 ”因此，对于类似于丁义珍之类的国家工作人员涉及的贪污贿赂类犯罪（一般称为职务犯罪——笔者注）的侦查机关为检察院而非公安机关。故《人民的名义》中由检察院对丁义珍进行侦查的行为是合法的。 二、对丁义珍的的抓捕程序是什么？ 根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十二条规定： 担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人 ...

作者：陆大伟，2017年4月17日写作 【摘要】根据现代法学理论，犯罪是一种产生刑事责任的行为，而刑事责任是区别于民事责任、行政法责任的更加严重的责任。判断东西方古代是否有犯罪，应当坚持“犯罪的认识”与“犯罪的实践”两重标准。虽然东西方古代都有类似于现代的处罚种类，但是因为其缺少“犯罪的认识”，故不能认为东西方古代存在犯罪。即使认为东西古代的违法行为可以视为犯罪，这两种犯罪也属于不同范畴，不具有通约性。故无法对东西方古代犯罪的本质进行比较。 【关键词】犯罪、本质、比较 一、罪的概念 （一）中国古代“罪”的概念 《说文解字》对“罪”的解释是““罪，犯法也。”[1]这一解释将罪等同于犯法。而根据《墨子》上的记载，罪是指“犯禁也。”[2]即罪是对某种禁止的行为的违反。故，中国古代“罪”字可以理解为，犯法或违反某禁止性义务。 （二）英语的几种“罪” 英语中关于罪的词汇通常有“crime, sin, guilty.”三种。《布莱克法律词典》中关于crime的定义为：“An act that the law makespunishable；the breach of a legal du ...

作者：陆大伟，2017年4月14日写作 【电影简介】 一天晚上，陈婧（林心如饰）的前夫来到她的家中，要钱偿还赌债，被陈婧拒绝，后来，陈婧的女儿陈晓欣放学国家，前夫见晓欣发育良好，并想让其从事色情服务，陈婧将女儿强行锁到房间里，此时，前夫还在不停地用力敲门。后来，陈婧从钱包里掏出几百元给前夫，想让前夫停手，但是前夫拿了钱之后，又起歹心，将陈婧压在洗发上，试图强行发生性关系。这时候，在房间里的晓欣见状，拿了奖杯向陈婧前夫的后脑勺砸了一下，但是并没有将其打晕。前夫转而殴打晓欣，陈婧见状，随手拿出一条腰带，从后面勒住前夫的脖子。最后前夫被勒死。 这一切都被隔壁邻居石泓（张鲁一饰）听到，而石泓是一名数学天才，在某中学当数学老师，他因长期暗恋陈婧，于是提出由他来处理该起杀人事件。为了隐瞒陈婧杀人的事实，石泓通过另杀一名乞丐，并通过制造了新的犯罪现场的方式，帮助陈婧制造了不在场事实。最后石泓通过主动让警方认为自己就是凶手的方式，被警方逮捕。但是事后，陈婧因石泓的朋友，某警官学院教授唐川（王凯饰）的劝说而内疚，主动自首，这让石泓的“好意”落空，也让他的所有计划失去意义。 【法律分析】 1.陈婧在 ...

作者：陆大伟，2017年4月14日写作 【问题背景】 据天津媒体《每日新报》4月8日报道，有房产中介人员从市民手中签订买房合同，再转手出售，卖房者提出解除合同。天津滨海新区人民法院塘沽审判区，最近对17件类似案件做出了判决，依法认定合同不成立，驳回索赔的诉讼请求。然后，相关媒体将该法院的判决概括为为“天津首判：以炒房为目的的购房合同无效”。 根据新闻报道，法院认为“此类案件中签订买卖合同只是先占房屋的购买机机会，同时另寻买主，将房屋转售他人从中牟利。非并真要购买该房屋， 其签订买卖合同并非真实意思表示，故该买卖合同不成立。 ” 【相关评论】 “中国青年网”上一篇名为《“炒房合同”被判无效的多重警示》的新闻报道中，称“ ‘ 名为买房，实为炒房’的房屋买卖合同纠纷现象不仅存在于天津滨海新区，同样也存在于其他地方。虽然我国不是判例法国家，但如果有典型的案例，其他地方法院也可以参考。 ”[1]即该文似乎将该判决作为一种典型案例。 《人民法院报》上一篇名为《为无效的“炒房合同”划出红线》的文章中的观点，支持了天津法院的做法，并称“ ‘ 炒房者’没有购买房屋的真实意思，也不是真正的买房者， ...