闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2023年3月15日写作 提示： 如果消费者在消费的过程中发现，所购买的进口食品在包装上没有中文标签，那么即使该商品有再多的广告宣传，即使属于进口在法律上仍然属于“不合格”产品，同时对于非进口食品与非食品类商品只要符合“没有合格证、没有中文标签”，一般情况下都可以认定为不合格产品，对此消费者可以依据《消费者保护法》或《食品安全法》要求加倍赔偿。 一、案例 小黄于2016年6月24日在某连锁超市购买了1562.8元进口食品。隔天家人准备食用时发现小黄购买的进口食品包装上没有中文标签，全是外文，不知道食品产自哪里，没有地址和联系方式，也不知道食品的具体成分，不敢放心食用。随之诉至法院，要求该连锁超市退回货款1562.8元，并支付《食品安全法》十倍惩罚性赔偿金15628元。 （案例转自“江苏法院网”，原文网址 http://www.jsfy.gov.cn/spxx2014/ajsd/msaj/2016/09/06145522360.html ，2016年9月14日访问。） 二、法律分析 本案的结果是法院支持了原告小黄的主张。 陆大伟认为，最新的《食品安全法》第九十七条规定： ...

作者：陆大伟，2023年3月15日写作 一、第43条分析 《消费者权益保护法》第43条规定： 消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。 根据该条规定，消费者在柜台消费后，在赔偿顺序上，首先是一般意义上的卖家。 只有在柜台租赁期满后才可以向柜台出租者求偿 。但是这里明确了一个意思，即消费者在这种条件下（即合法权益受损害这一个条件成就时），有权向柜台出租者主张权利。 二、第44条分析 《消费者权益保护法》第44条规定： 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。 网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿 ；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。 网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者 ...

作者：陆大伟，2023年3月15日写作 一、 问题由来 《 中华人民共和国消费者权益保护法(2013修正) 》 第五十五条 规定， 经营者提供商品或者服务 有欺诈行为的 ，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定 。 而何为欺诈行为，在司法认定与理论研究中尚存在争议。笔者曾写作的《论欺诈消费者行为的认定及举证责任》一文中，曾对欺诈行为的认定问题进行了较为系统地探讨。这种探讨仅为单纯地从消费者权益保护法及相关配套法规中的规定进行延展，而除前述规定之外的行为，能否认定为欺诈行为？该问题仍值得进一步研究。 二、 欺诈行为的扩张解释 （一） 冒牌行为（商标侵权与不正当竞争）可视为欺诈消费者 按一般人的理解，欺诈消费者大多直接地体验为商品或服务的质量问题，而如果商品与服务存在冒牌的情况下，而冒牌商品或冒牌服务本身的质量不明，甚至高于被冒牌的商品或服务的情况下，此种情形，是否构成欺诈消费者？ 例如冒牌“陆大伟”律师的“陆太伟”律师，水平可能与陆大伟律师相当，甚至更高 ...

作者：陆大伟，2023年3月15日写作 一、 我国关于欺诈消费者案件的实践 欺诈消费者的退一赔三在学术领域称为惩罚性赔偿，惩罚性赔偿来源于英美法系，惩罚性赔偿在英美法系又称为示范性赔偿，主要是发生在侵权责任领域，后来在合同纠纷领域也有发展。但是就其本质上来讲，仍属于侵权责任类型。 而我国司法实践不同于英美法系，在我国，案件起诉到法院，首先是要进行分类，我国的案件类型从大的方面首先是要分为刑事案件、民事案件、行政案件，而欺诈消费者的案件明显不属于刑事或行政案件，也就是归类为民事案件。而传统的民事案件，原则上可以分为物权纠纷、合同纠纷、侵权纠纷几大类。欺诈消费者的案件明显不属于物权纠纷，因为我国的侵权法也是借鉴英美系的类型化立法体系，而欺诈消费者行为，在我国的侵权责任法的类型化中也无法寻找到根源，对于一般化的侵权类型中，一般涉及到具体侵犯了什么权利，例如生命权、健康权、财产权。而欺诈消费者，似乎也无法归入到生命权、健康权等具体的权利之中。因此，剩下的能归类的只能是传统民事纠纷中的合同纠纷了。笔者认为，可能是因为欺诈消费者一般来源于买卖过程中，而买卖一般与合同关联，因此，在司法实践中，一般 ...

作者：陆大伟，2023年3月2日写作 案情如下： 母亲以死相逼其女儿与张三相亲、恋爱、登记结婚，女儿李四害怕家庭关系破裂，又担心母亲寻短见，不得不与张三登记结婚并举办婚礼。婚后近一年时间里，双方并未建立夫妻感情，也从未有过夫妻生活。但李四母亲仍不准许李四提出离婚，母女俩多次争吵并发生肢体冲突。李四诉至人民法院，请求撤销其与付某之间的婚姻关系，法院最终判决撤销张三与李四之间的婚姻关系。 [1] 一、 可撤销婚姻与离婚的不同 离婚一词，大家都普遍知晓，而撤销婚姻一词，却鲜有耳闻 。 根据《民法典》第一千零五十二条规定， 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出 。 从立法的表述看，胁迫结婚的情形一般表现为男方胁迫女方，或者女方胁迫男方，像父母胁迫自家子女与别人结婚的，恐怕都不在立法者考虑的范围。但是，法律上并没有明确限制胁迫的主体，因此，除了本人之外的任何人都可能构成胁迫结婚的主体。 二、 可撤销婚姻的条件 撤销婚姻不同于离婚。离婚的条件有（一） ...

作者：陆大伟，2023年3月1日写作 对于认罪认罚案件很多人认为辩护空间没有了，或者很小，实则不然。 一、 认罪认罚与律师辩护的关系 首先要搞清楚一点，认罪认罚的主体当事人，而不是律师，即使律师参与了认罪认罚见证，根据相关规定，律师在见证活动签字的行为，并不是等同于认同了认罪认罚具结书，该签字只是表明律师参与了该活动，在这个见证活动中，辩护律师也仅仅是见证当事人是在自愿的情况下签署认罪认罚具结书。 二、 认罪认罚案件的辩护空间 如前所述，认罪认罚是当事人的认罪认罚而非律师的认罪认罚，因此，从法律层面上看，认罪认罚制度并不会独立造成辩护空间压缩的问题。同时，效率价值与公平价值是难以兼顾的，认罪认罚程序中对于效率的追求，必然会导致公正价值需要更加关注，即，这反而使得刑事律师的辩护的价值更加凸显。最后，刑事案件定案的关键在于证据，而当事人的认罪认罚并不导致案件的证据当然达到刑事案件的证明标准，尤其是证据资格方面。因此，在认罪认罚案件中，仍应当关注证据问题。如果某一案件当事人认罪认罚，但是关键性证据合法性存在问题，仍可能取得比较好的辩护效果。 三、 认罪认罚案件中的律师独立辩护问题 在认 ...

作者：陆大伟，2023年2月24日写作 有房有车有厂，为何去盗窃？ —— 谢某某（化名） 不构成犯罪辩护词 一、 本案 存在严重的 程序性问题 ，已经重大违法，影响司法权威 2018 年检察院 制作的 《同意移送机关撤回通知书》反映，本案在检察院在 两次 退回补充侦查后，公 安机关 申请对 谢某某 等人撤回移送起诉，而检察院对此予以同意。 并在再一次移送检察院后，又再一次退回补充侦查。 即本案实际上已经 四次 退回公安 。 辩护人认为，公安机关撤回移送起诉，和检察院的同意撤回这两个行为， 在《刑事诉讼法》中无明文规定， 刑事 活动 应当严格遵守“法无授权即禁止”的原则。 本案以“撤回”起诉的形式， 变相地退补四次 ，系程序重大违法。而撤回起诉后再次退补，也说明，检察机关仍证据不足，辩护人建议检察机关应当立刻对谢某某决定不起诉，避免程序违法造成的影响扩大化。 二、 涉案电瓶的收集过程违法 《接收证据材料清单》中反映出物证的保管人和办案人系同一人。同时 ， 《证据清单》的 保管人 签字处有涂改痕迹按照《刑事诉讼法》第一百四十二条 规定， 对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被 ...

作者：陆大伟，2023年2月17日写作 案情： 文艺工作者，张老头（张某某）有一女友徐某某，张某某对徐某某一往情深，因徐某某新交往一新男友，张某某拿着铁管潜入徐某某家中，等到徐某某与新男友入睡时，向徐某某的新男友头上击打几次，然后离开现场，后该新男友经医治无效死亡。 张某某 涉嫌故意杀人罪 一审辩护意见 审判长、审判员： 犯罪嫌疑人张某某涉嫌故意杀人罪案，江苏XXX律师事务所陆大伟律师受A市法律援助中心指派，在本案一审阶段中担任张某某的辩护人。接受指派后，辩护人依法进行了阅卷，并会见了当事人张某某，并参与了庭审活动，为维护当事人合法权益，根据《刑事诉讼法》《律师法》的相关规定，结合有关证据，以及庭审活动，现发表如下辩护意见，供法庭参考： 一、 徐某某 不具备证人的法定资格 按照徐某某本人的询问笔录，以及徐某某身体的鉴定意见，其当时也被张某某打伤，如果其陈述属实，那么，虽然其不是刑事上的被害人，但是也是一个事实上的被害人，其就不具备作为证人的资格。而是被害方。如果认为其并不属于被害方，而符合证人资格的话，即如果认为其伤害不是张某某造成的，那么得出的结论只能是徐某某的陈述不符合事实。 ...

为提升南京律师刑事辩护整体水平，逐步形成有代表性的南京刑辩律师队伍，推动南京刑事司法环境的进一步改善，南京律协自2017年启动了“百名刑辩领军人才培养工程”。近日，南京市律协“百名刑辩律师训练二期工程”如期进行。 陆大伟作为 南京市律协 “百名刑辩律师训练二期工程” 研修班遴选合格人员参加了本次培训。 （完）

作者：陆大伟，2023年2月5日写作 一、问题的由来 在强奸案、杀人案等技术性较强的刑事案件的辩护中，笔者经常发现一个问题，现场勘验笔录中签名的技术人员，其姓名往往又出现了其后的鉴定意见中。这就产生出一个问题，即鉴定人员参与现场勘验后是否应当回避？ 二、鉴定人可以参与刑事案件现场勘验吗？ 《公安机关办理刑事案件程序规定 (2020 修正 ) 》第二百一十三条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有 专门知识的人 ，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。 ”《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第三十五条规定：“勘验、检查有尸体的现场， 应当有法医参加 。 ” 有专门知识的人，一般是指鉴定人员。因此，鉴定人参与刑事案件现场勘验是有法律依据的。 三、刑事案件现场勘验的性质 《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第二条规定，刑事案件现场勘验、检查，是侦查人员运用科学技术手段，对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体等进行勘验、检查的 侦查活动 。也就是说，现场勘验活动属于侦查 ...