闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2020年4月29日写作 摘要： 该案涉及的法律问题已经在理论与实务界讨论多个回合，本文单纯讨论该案涉及的逻辑问题进行简单讨论。能力有限，望各位专家指正。 关键词： 论证、逻辑、余金平案 一、一审公诉人的论证中的逻辑矛盾 （一）事实认定的逻辑矛盾 本案二审裁判文书中反映，抗诉意见中提到 “ 应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人，之后擦拭血迹并回现场观望，后因害怕受到法律追究而离开属于为逃避法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑 。 ” 这一表述本身矛盾，如果按前一句话来讲，检察机关的意思是被告人不构成逃逸。但是其后又称被告人存在逃逸行为。 同时，（ 2019 ）京 0109 刑初 138 号一审判决书中也反映，一审起诉书中也提到逃逸的指控 ，这反映，一审公诉人的论证体系存在矛盾。如果有证据反映其不构成逃逸，或无证据证明构成逃逸，或者无法排除合理怀疑的（例如，为什么逃逸后还要回现场？） 那么就不应该再谈什么逃逸 。 另外 “ 因害怕受到法律追究而离开属于为逃避法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑 。 ”这句 ...

最近，陆大伟律师接受法律援助中心指派，参与一个盗窃案再审抗诉案件。 本案是一起针对认罪认罚制度适用的再审抗诉案件。当事人承认指控的犯罪事实，对于前科没有提，办案机关也没问。在这种情况下，是否构成认罪认罚，成了本案的争议焦点。 陆大伟律师在全部仔细地阅卷的基本上，认为仍应适用认罪认罚，该观点被法院采纳。此外，陆大伟律师基于全面辩护的原则，对部分证据合法性提出质疑，尤其是盗窃物品的价格认定书，因为已属于再审阶段，难度较大，虽然证据没有被推翻，但是通过辩护，判决书上，也承认了了该价格认定书存在瑕疵。 刑事案件的辩护，不是当事人认为有辩护空间后，才去委托律师，往往是因为委托了律师后，才可能会发现辩护空间。本案将有力地推动本地的刑事司法进步，并引发办案机关对于刑事案件证据合法性问题的关注。 （完）

2020年3月16日，南京市律师协会秘书处发布“百名刑辩律师培训工程”第二期研修班遴选合格人员名单公示。陆大伟律师（江苏今世缘律师事务所）入选第二期研修班。 （完） 原文链接：金陵律师网（南京市律师协会官网）《市律协“百名刑辩律师培训工程”第二期研修班 遴选合格人员名单公示》，2020年3月16日，https://www.njslawyers.org/info/10e6db88a51e425c9ce5b432396e4049 .

作者：陆大伟，2020年3月7日写作 最近疫情在家隔离一个半月，主要在网上听一些关于刑事案件阅卷方面的网课，有些技术派 的律师推荐了很多智能办公的软件，例如具备 PDF 转 WORD ，或文字识别等功能的软件。并称这样做的好处是方便团队其他律师（尤其是老律师）阅卷方便。 但是，笔者结合近几年的刑事辩护经验认为，此类方法并不可取。 一个刑事案件卷宗除了内容需要研究之外， 其形式上的合法性更要研究。 如果通过智能办公软件把一个纸质的卷宗变成了纯文本形式， 那么程序辩护工作就无法开展了。例如一些程序性文书中的印章，嫌疑人、办案人员手写的无法识别的痕迹，往往是决定程序合法性的关键。 如将卷宗转化为纯文本，那么此类因素无法研究，那么辩护的效果将大打折扣。 举个例子，例如张三、李四两人证人证言笔录中，询问人、记录人姓名均手写，分别为 A 、 B ，但是结合录音录像发现，张三询问视频中的讯问人是比较胖的，李四的询问视频中的询问人是比较瘦的，明显不是一个人。这就存在一个问题，两个视频中的询问人的身份的合法性存在问题。如果通过智能化办公，此类笔录的眉头或结尾部分的签字，可能都被忽略掉。 另外，有些比较细 ...

2019年11月17日陆大伟律师参加江苏省届刑事辩护培训班。通过培训，学习了刑事辩护的前沿知识，以及江苏省内的刑事辩护新动态、新特点，同时，深入了解了江苏省内法律共同体的最新发展情况。 论坛 （完）

作者：陆大伟，2019年9月4日写作 （本文原写作于2018年3月20日，当天晚上喝多了，误以为已发到公众号，最近整理稿件时才发现漏发） 一、猪八戒的法律意识 猪八戒十分有法律意识和权利意识，当孙悟空在其洞门口打门的时候，猪八戒对着孙悟空骂道： “ 你这弼马温，与你有甚相干，你把我大门打破，你且去看看律条，打进大门而入，该个杂犯死罪哩！ ” 然后孙悟空对猪八戒说： “ 这个呆子，我虽打了大门，不像你强占人家闺女，该问个真犯斩罪哩！ ”[1] 这句话反映了猪八戒的权利意识，按照当代的法律思想，住宅属于个人权利的场所，西方有法律谚语 “ 风能进，雨能进，国王不能进。 ” 同时，猪八戒和孙悟空对话中的 “ 杂犯死罪 ” 、 “ 真犯死罪 ” 是中国古代法律中真实存在的，有学者研究称，自隋唐以来，死罪开始在原则上分为 “ 真犯死罪 ” 、 “ 杂犯死罪 ” 两者，前者多指威胁统治，或危害礼法，故处死不贷；后者罪虽故死，然不必极刑，故尚存生路，体现了中国传统法律文化的 “ 犯罪两分犯 ” 。宋元相承，袭至明清，该制度日趋成熟，律例中皆详注二者之别，以为赦、赎、免之依据。 “ 杂犯死罪 ” 成为 ...

作者：陆大伟，2019年6月3日写作 一、班费的性质 从所有权性质上讲，班费，是指，一个班级的学生，或者由家长先给钱给学生，再由学生自己以自己的名义，共同出资产生的资本总合。 在笔者读书的时候，是直接以现金的形式收集，一般由班长等班干部负责保管，使用。但是笔者从来没有去查过，到底如何使用的，或者是否存在乱用的情况。现在的学校如何交班费的，是现金，支付宝还是其他形式就不太清楚了。 从性质上，班费的性质类似于小区业主共同出资建立的基金。 从性质上讲，班费，是学生全体出资形成的，从使用权和所有权角度上讲，有点类似于公司的股东出资，或者基金的性质，但是又不同于公司或基金。 公司或基金，一般需要有一个组织进行管理。而学生的班费的收集过程，从法律上讲，其实上是没有法律进行调整的。 二、班费的合法性 因此，从合法性角度讲，班费和所有权，不等同于公司股东的出资，股东出资后，钱就不是股东个人财产而是公司财产。学生交班费后，一方面，班费不是班级财产，因为班级不是民法主体，也不是学校财产，因为从意思表示上讲，法学院一年级交的班费，使用目的只限于一年级自己，不包括商学院学生的使用，也不包括法学院二年级 ...

作者：陆大伟，2019年4月29日写作 在刑事诉讼中，尤其是多个被告人的案件中，不同的被告人都会有几份笔录，例如，一个聚众斗殴罪中，有张三，李四，王五，赵六等多名被告。 笔者经常在法庭上看到，公诉人在法庭指控张三的时候，将李四、王五、赵六等人的笔录称为“证人证言”。但是几乎没有律师提出过异议。 实际上，根据我国刑事诉讼法的规定，证据主要分为： 物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。 在指控张三的诉讼活动中，李四等人的口供笔录从性质上讲，明显不属于被告人供述和辩解， 因为被告人供述和辩解，从概念上讲，仅仅是指被告人本人的口供，而不包括同案其他被告人的口供 。 可能有人会认为，李四、王五的笔录相对于张三来说，就应当属于证人证言，同时，从一般的外观上讲，似乎被告人本人之外的人，都具有证人的性质，包括鉴定人，在一些国家也被称为专家证人。但是在我国的刑事诉讼实践中， 刑事笔录中，证人的笔录类型属于“询问笔录”，而犯罪嫌疑人的笔录属于“讯问笔录”。即使是，同案其他犯罪嫌疑人的笔录，也统一是“讯问笔录” 。另外 ...

作者：陆大伟，2019年4月10日写作 （截至今日，笔者已经写作近100篇原创文章，具体链接见文末） 在笔者之前，很多律师写文章，提出律师为什么 要收咨询费，这主要是从律师的工作成为本方面考虑的，而本文主要从保护当事人权利考虑。笔者的研究领域之一，是合同纠纷。合同是当今社会非常普遍的形式，南京师范大学法学院黄和新教授，经常讲这么一句话： 凡事皆合同 。意思是，任何事都是通过合同的形式完成的。一个人遇到纠纷找律师解决的过程也是离不开合同。 如果咨询律师，不付费，那么双方之间， 从合同法角度讲，就形成不了合同，形成不了合同关系，也就意味着双方之间没有法律上的权利义务。 尤其是对一些著名律师，咨询他的人很多。一个原告咨询完了，过两天，同案的被告也可能咨询他。如果原告与被告生活在同一个县区，他们所了解的律师事务所可能也就那么几个，他们咨询的律师事务所或者律师可能都是相同的。如果原告被告咨询了同一个律师事务所的律师，甚至是同一个律师。假设这个律师完全不知道这两个人是对手关系，那么，在这次咨询过程中，对原告也没有帮助，对被告也没有帮助，因为律师既可能教会了原告如何提供证据，又可能教会了被告如何找出 ...

作者：陆大伟，2019年1月19日写作 根据广东省云浮市新兴县人民法院（2014）云新法民一初字第345号民事判决书认为，原告（搭乘者）与被告（酒驾者）等人一起吃饭喝酒，明知被告喝了酒，仍然搭乘该车的行为，说明了原告自愿承认被告酒后驾驶的风险，因此，发生交通事故，原告对自己的损失也应当承担相应责任。本案中，法院认定被告负60%责任，原告自身负40%责任。 【国家法官学院案例开必研究中心编：《中国法院2017年度案例·道路交通纠纷》，中国法制出版社2017年版，第94——96页。】 笔者认为，这里需要注意的是，这里原告是否明知，应当由被告来举证， 即如果在证据上无法证明原告明知，那么原告本身不承担责任 。另外，上述案例中搭乘者是承担次要责任，但是也是可能承担主要责任，例如搭乘者是律师事务所主任，主任强迫年轻律师喝酒，又强迫年轻律师开车，还要强制坐在年轻律师的车上，此种情况下，可能是同等责任，甚至主要责任，同时还可能共同构成刑事犯罪。 （完）